(問題)
A銀行はBに3000万円を融資し、その貸金債権を担保するために、B所有の山林(樹木の生育する山の土地。本件樹木については立木法による登記等の対抗要件を具備していない)に抵当権の設定を受け、その旨の登記を備えたところ、Bは通常の利用の範囲を超えて山林の伐採を行った。この場合に、以下のア~オの記述のうち、次の【考え方】に適合するものをすべて挙げた場合に、妥当なものの組合せはどれか。なお、対抗要件や即時取得については判例の見解に立つことを前提とする。
【考え方】:分離物が第三者に売却されても、抵当不動産と場所的一体性を保っている限り、抵当権の公示の衣に包まれているので、抵当権を第三者に対抗できるが、搬出されてしまうと、抵当権の効力自体は分離物に及ぶが、第三者に対する対抗力は喪失する。
イ、抵当山林上に伐採木材がある段階で木材がBから第三者に売却され、占有改定による引渡しがなされたとしても、第三者のために即時取得は成立しない。
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(解答・解説)
抵当不動産から分離した付加一体物(動産)に対して抵当権の効力が及ぶか、及ぶとした場合の「抵当権者」と「分離物の第三取得者」の優劣についての考え方としては、本問の【考え方】である「分離物が第三者に売却されても、抵当不動産と場所的一体性を保っている限り、抵当権の公示の衣に包まれているので、抵当権を第三者に対抗できるが、搬出されてしまうと、抵当権の効力自体は分離物に及ぶが、第三者に対する対抗力は喪失する。」とするのが、多数説であり公示説と呼ばれる。
本問の【考え方】をまとめると
≪木材が売却されても、抵当不動産と場所的一体性を保っている限り、抵当権の公示の衣に包まれている≫
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【1】木材搬出前→抵当権の効力は及び、抵当権を第三者に対抗できる。
【2】木材搬出後→抵当権の効力は及ぶが、第三者に対する対抗力は喪失する。
となる。これを踏まえて、以下検討していく。
イ.適合する。
本問では、Bは通常の利用の範囲を超えて山林の伐採を行っているが、これは抵当権の侵害にあたるため(大判昭和7年4月20日)、Bは、本来当該木材について売却する権限のない者である。
もっとも、Bから木材を買い受けた第三者には、即時取得の成立の余地が残るが、この点、判例は占有改定による取得の即時取得の成立を否定している(最判昭和35年2月11日)。
また、即時取得の成立において、占有改定による引渡しでは足りないというのは、本問の考え方である「場所的一体性を保っている限り、公示の衣に包まれている」という理に沿うものである。
したがって、本肢は、「本問の考え方」と適合する。
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